案情
  网某公司开发了极速云传输系统（简称RCT软件），进行了著作权登记。网某公司对该软件享有著作权，并进行对应软件产品（服务）销售。网某公司主张，RCT软件的源程序、设计文档等系统设计资料也是公司的核心商业机密，对此采取了严格保密措施。郭某强、江某化、程某、钟某强等人曾是网某公司的重要管理人员和研发人员，参与了RCT软件的设计工作，能够接触到软件源程序、目标程序及设计文档等资料。上述人员相继从网某公司离职，后加入厦门云某公司工作。厦门云某公司是深圳云某公司的关联公司，公司实际控制人及法定代表人均为郭某强。网某公司经调查发现，深圳云某公司、厦门云某公司推出的“云某”软件是郭某强、江某化、程某、钟某强等人利用在网某公司任职期间擅自拷贝的源程序、设计文档等资料，未经实质性修改形成的侵权产品，且该软件均已对外销售。经网某公司申请，法院至厦门云某公司的办公场所进行了证据保全，对江某化、程某等人的工作电脑进行了复制，并向案外人润德骥某公司调取了对应的“云某”软件及相关合同。网某公司认为，深圳云某公司、厦门云某公司及郭某强、江某化、程某等人的行为已经侵害了案涉计算机软件著作权和网某公司就案涉RCT软件享有的商业秘密，应承担侵权责任，遂提起本案诉讼。
  裁判
  福州中院一审认为，因网某公司在本案中主张了侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密两种法律关系，应分别进行认定。
  关于计算机软件侵权行为，根据著作权侵权“接触”和“实质性相似”的认定原则，网某公司主张的案涉RCT软件进行了软件著作权登记，并通过向客户销售软件或提供服务的方式公开了软件的目标程序，使上述软件目标程序具有接触的可能性。关于“实质性相似”，将网某公司提交的RCT软件源代码形成的目标程序，与从案外人处调取的由深圳云某公司销售的“云某”软件的目标程序，交由鉴定机构进行同一性鉴定，结论为：RCT产品目标代码与在案“云某”软件目标代码存在相似性、具有关联性。因此，福州中院一审认定“云某”软件与RCT软件作品存在实质性相似，侵害了RCT软件的计算机软件著作权。
  根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第五项规定，剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因“云某”软件系通过深圳云某公司与案外人签订合同的方式提供的，而“云某”软件系由厦门云某公司通过邮箱向案外人发送，故福州中院一审认定深圳云某公司、厦门云某公司构成共同侵权，应就上述侵害计算机软件著作权的行为承担连带责任，对网某公司要求深圳云某公司、厦门云某公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求予以支持。
  关于侵害商业秘密行为，由于网某公司在本案中主张RCT软件源程序代码构成其公司的商业秘密，所以福州中院先从是否为公众所知悉、是否具有商业价值、权利人是否采取了保密措施三个方面对RCT软件是否构成商业秘密进行认定。首先，由于计算机软件的特殊性，软件产品并不等同于源程序代码，进行销售的通常仅为软件产品，客户获取的仅为软件的目标程序，并不包括软件源程序。在通常情况下，软件源程序并不公开发表。《计算机软件著作权登记办法》第十条规定，计算机软件著作权登记中，程序和文档的鉴别材料由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成；整个程序和文档不到60页的，应当提交整个源程序和文档。可见，在进行软件著作权登记时实际上并未完全公开软件的源程序，因此未公开的软件源程序仍应属于商业秘密。根据国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所出具的国工信安司鉴所[2019]知鉴字第76号《司法鉴定意见书》，网某公司主张的RCT软件服务端37个函数、RCT软件传输协议的111个源代码文件及其111个函数在2020年4月13日前均不为公众所知悉。因此，网某公司在本案中主张的RCT软件上述源程序代码具有秘密性。厦门云某公司提出案涉软件因发表为公众所知悉的辩解，缺乏事实依据，不予采纳。其次，网某公司作为RCT软件产品的销售商及运营商，通过提供对应的软件服务获取商业利益，而上述软件产品必须通过对应的源程序代码进行运行，显然RCT软件源程序具有实用性，并能为网某公司带来经济利益，具有商业价值。再次，网某公司不仅制定了《网某科技商业秘密管理办法》向员工提出保密要求，并通过办公管理设置员工权限，对员工获取案涉软件源程序代码的权限进行限制，还与员工签订了《关于保密、知识产权及无利益冲突协议书》《员工保密协议》，对在职员工进行保密管理，并要求离职员工返还、清除在职期间获得的公司商业秘密。可见，网某公司对RCT软件源程序代码等秘密信息采取了相应的保密措施。因此，RCT软件源程序代码构成网某公司的商业秘密。
  根据商业秘密侵权“接触”和“实质性相似”并排除合法来源的认定原则，本案中，郭某强原系网某公司的技术部门主管，江某化、程某、钟某强等人原先也分别在网某公司或关联公司担任技术职务，均具有接触RCT软件源程序代码的可能性。上述人员从网某公司离职之后，郭某强担任深圳云某公司、厦门云某公司的法定代表人，其他人员分别在厦门云某公司任职，使得深圳云某公司、厦门云某公司亦具有接触上述软件源程序代码的可能性。关于“实质性相似”，根据在案鉴定结论已认定从案外人处调取的“云某”软件目标程序与RCT软件目标程序构成实质性相似。为进行软件源程序代码比对，福州中院责令深圳云某公司、厦门云某公司提供“云某”软件对应的源程序代码，但在指定的期间内深圳云某公司、厦门云某公司始终未能提供“云某”软件源程序代码，致使无法进行“云某”软件与RCT软件的源程序代码比对。基于“云某”软件与RCT软件的目标程序比对过程中分别进行了二进制比对、反汇编比对，得出结论认定“云某”软件与RCT软件的目标代码存在相似性和相关性。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于无法进行“云某”软件与RCT软件的源程序代码比对的举证责任归咎于深圳云某公司、厦门云某公司，且被告各方当事人均无法对“云某”软件与RCT软件目标程序的实质性相似作出合理解释，则应承担不利的法律后果。福州中院就此推定，“云某”软件的源程序代码与网某公司在本案中主张的RCT软件源程序代码亦构成实质性相似。此外，进行证据保全提取的数据显示，在江某化电脑中存在1个文件与网某公司主张的RCT软件源程序代码构成相同。
  根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第九条第一款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密……”由于RCT软件源程序代码属于其公司商业秘密，深圳云某公司、厦门云某公司明知郭某强、江某化、程某、钟某强等人原均系网某公司或关联公司的员工，具有获取RCT软件源程序代码的权限及可能性，但仍然通过厦门云某公司聘请上述人员进行“云某”软件开发运营，并通过深圳云某公司销售“云某”软件。深圳云某公司、厦门云某公司的上述行为构成以不正当手段获取、使用网某公司关于RCT软件源程序代码所享有的商业秘密，由于上述侵权行为系二者共同行为所致，则深圳云某公司、厦门云某公司应连带承担停止侵权、赔偿损失的责任。在江某化电脑中分别存在与RCT软件源程序相同的代码，且这些代码均属于网某公司的商业秘密。江某化原系网某公司的员工，根据其与网某公司签订的《员工保密协议（含离职/在职）》，应当于离职时返还属于网某公司的全部财物和载有网某公司秘密信息的一切载体，不得将这些载体及其复制件擅自保留或交给其他任何单位或个人。江某化在离职后，仍然在各自电脑内保存有网某公司的秘密信息，违反了上述保密协议的约定，属于以不正当手段获取并持有网某公司关于RCT软件源程序的商业秘密，应当就其侵犯商业秘密的行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
  本案因网某公司、深圳云某公司、程某、江某化不服上诉至最高法院，最高法院于2023年12月13日作出（2021）最高法知民终1629号民事判决，维持了上述事实和认定部分。
  评析
  计算机软件可以同时构成商业秘密权利和著作权的客体，针对同一侵权事实，可能存在侵害计算机软件著作权和侵害商业秘密的竞合，权利人可以选择其中一个权利或是同时予以主张。在认定计算机软件侵权时，权利人往往会提供软件著作权登记证书及对应软件产品、软件源程序代码证明计算机软件权属。而被诉侵权人往往认为计算机软件登记和软件产品均已公开软件内容，主张权利软件不构成商业秘密。但事实上，软件著作权登记仅提供部分软件源程序代码进行登记，软件产品的发行可能仅涉及软件的目标程序，而作为计算机软件核心的源程序代码并不因登记和软件产品的发行而丧失秘密性。在存在上述两种侵权行为竞合时，需要对权利人主张的权利内容加以区分和甄别，对于既构成侵害计算机软件著作权，又构成侵害商业秘密的行为，应适用不同法律予以认定。本案同时涉及侵害计算机软件著作权和侵害商业秘密的认定，福州中院在厘清案件事实和法律关系的情况下，分别予以认定裁判，为该类型案件的审理提供了审理思路，有利于促进计算机软件的商业秘密保护。