一、案情简介
　　权利人某科技股份公司成立于2000年，主要提供内容分发与加速（CDN）、数据中心（IDC）、云计算、云安全等服务，并在深圳证券交易所上市。该公司根据市场需求独立开发了三款大型软件系统，三系统具有较高的独创性，该公司对 其享有著作权。此外，系统的源程序、设计文档等资料也是该公司的核心商业秘密，被严格保密。
　　侵权人郭某、程某、江某、钟某等人曾是某科技股份公司的重要管理人员或研发人员，参与了上述软件系统的开发工作。几位自然人被告自2017年7月起相继离职，创立并加入深圳某公司、厦门某公司工作，期间郭某还陆续“挖”走某科技股份公司70多名员工。经调查发现，深圳某公司、厦门某公司推出的相关软件是郭某等人利用任职期间擅自拷贝的源程序、设计文档等资料未经实质性修改形成的侵权产品，且已经对外销售。
　　国浩律师受某科技股份公司的委托代理该案一、二审程序。2020年12月29日，福州中院作出一审判决（案号：（2018）闽01民初1409号），认定深圳某公司、厦门某公司侵害了原告的软件著作权，应赔偿经济损失及合理费用共计200.6万元；深圳某公司、厦门某公司侵害了原告的商业秘密，应赔偿经济损失及合理费用共计332万元；程某、江某侵害了原告的商业秘密，每人应赔偿经济损失及合理费用20万元。各方均不服该判决，向最高人民法院（以下简称最高法）提起上诉。
　　其中，某科技股份公司的上诉理由之一为：在原审判决已经认定深圳某公司、厦门某公司侵害了涉案软件的著作权和商业秘密的基础上，根据“接触+实质性相似”的侵权认定规则，该软件源程序代码的实际接触者及两公司的法定代表人应与两公司构成共同侵权，承担连带责任。
　　2023年12月13日，最高法作出二审判决（案号：（2021）最高法知民终1629号），针对上述问题，最高法认定，郭某任两被告公司的法定代表人及实际控制人，基于其职业背景、职务层级及工作属性，对于两公司所从事的经营活动应具有合理注意义务及统筹管控责任，依据现有证据，郭某知晓且实际参与两被告公司复制、发行被诉侵权软件具有较大可能性，在无其他反证的情况下，应认定其与两被告公司构成共同侵权。
　　钟某在某科技股份公司负责A软件开发工作，其自某科技股份公司离职后，即入职被告公司，负责被诉侵权软件的开发，现经鉴定确认被诉侵权软件的目标代码与A软件目标代码具有相似性、关联性的情况下，因钟某未能举证证明其所参与开发的被诉侵权软件源代码与其在某科技股份公司所接触的A软件具有实质性区别，故应当承担举证不能的不利后果。本院依据现有证据推定钟某至少参与了被诉侵权软件的复制行为，与两被告公司构成共同侵权。
　　二、裁判观点
　　被诉侵权企业直接实施使用技术秘密的侵权行为，且该企业的法定代表人系该企业获取涉案技术秘密的渠道的，原则上可以认定法定代表人与企业构成共同侵权，而不能简单以没有直接证据证明法定代表人实施侵权行为为由免除其侵权责任。
　　除上述裁判要旨外，本案中最高法对多个法律问题的裁判观点亦对后续类似案件的处理具有指导意义。
　　第一，员工与公司签订的《员工保密协议（含离职/在职）》中明确记载，员工应当于离职时返还属于公司的全部财物和载有公司秘密信息的一切载体，不得将这些载体及其复制件擅自保留或交给其他任何单位或个人。即使是基于在公司工作原因获得上述文件及所包含的技术信息，但在其离职后继续持有，已不具有合法性，构成以不正当手段获取并持有公司的商业秘密。
　　第二，根据GNU通用公共许可协议的规定，传输或分发作品，是指让他方能够制作或者接收到副本的行为，仅仅通过计算机网络和用户交互，没有转移副本，不构成传输或分发。
　　第三，原告所主张的软件商业秘密载体系软件源程序代码，此亦系其在本案中所主张的计算机软件著作权的保护客体，原告所主张的郭某、钟某以不正当手段获取并披露以及深圳某公司、厦门某公司以不正当手段获取并使用商业秘密的侵权行为即是通过深圳某公司、厦门某公司复制RCT软件源代码并发行的侵权行为所实现的。因此，在确定赔偿责任时，应对上述情形予以统筹考量。
　　三、律师工作
　　由于计算机软件等相关信息存储在对方经营场所内的电子设备上，权利人无法获得，而且相关代码具有极高的隐蔽性和脆弱性，很容易被修改或销毁，一旦灭失将很难证明侵权事实。因此，计算机软件类侵权案件中，往往存在着举证难度大、侵权事实查明难等问题。
　　为了对证据加以固定和保护，国浩律师在接受原告委托后，制定了详细的诉讼策略和证据收集计划，一方面向福州中院申请了诉前证据保全，从而成功保全了多名自然人被告的笔记本电脑及公司云主机中的源代码文件。同时，就被告已经对外销售的侵权产品，向法院申请调取证据，由此获取了侵权产品的目标代码及相关文档，这为后续的同一性比对奠定了坚实基础。
　　本案审理过程中，先后进行了多次同一性鉴定及秘密性鉴定，其中，仅同一性鉴定就涉及“源代码与源代码的比对”、“目标代码与目标代码的比对”、“反汇编代码中函数的比对”三种比对方式。
　　除上述代理工作难点外，本案还涉及如何对未取证到的软件部分进行比对、明晰GPL2.0协议“传染性”的触发条件，论证实际接触者和被告公司构成共同侵权以及对员工在职期间合法接触到源代码但离职后未删除的行为定性等法律问题。诉讼过程中，国浩律师一方面充分发挥专业优势和技术背景，就涉案技术问题进行详细说明；另一方面围绕上述争议焦点和难点，进行了大量法律研究，起草的相关代理意见被最高法采纳，最终成功维护了原告的合法权益。
　　四、典型意义
　　本案中，最高法对于共同侵权问题的认定，有效遏制了具有合理注意义务及统筹管控责任的法定代表人以未参与侵权软件的编写逃脱法律制裁的侵权行为。
　　此外，最高法对员工在职期间能够接触到、但脱离源代码后无法掌握涉案商业秘密、离职后继续保存其源代码的行为定性，GPL2.0协议“传染性”的触发条件，以及就软件源代码同时主张侵害计算机软件著作权及商业秘密的情形下，法院应当分别酌定赔偿金额还是统筹考量赔偿责任等司法实践中具有较大争议的问题，都一一进行了明晰。通过查明不同开源协议在“传染性”触发条件上的区别，有力维护了GPL开源许可协议的行业惯例与准则。同时，对于既可以作为商业秘密的载体，又可以构成计算机软件著作权保护客体的软件源程序代码，最高法厘清了本案中以不正当手段获取、披露并使用商业秘密的侵权行为与复制软件源代码并发行的侵权行为的关联关系，在有效规制员工携秘跳槽侵权行为的同时，避免了对同一行为的重复评价，为后续类似案件的处理提供了有益的指导。