一、案情简介
　　深圳市明灯科技有限公司（以下简称“明灯公司”）成立于2005年4月27日，主要从事结焦抑制剂产品的研发、销售与服务业务。结焦抑制剂配方为公司的核心技术秘密，相关载体为2018年、2019年发货统计表，存储在明灯公司产品经理寇某的电脑中。该发货统计表包括客户名称、发货日期、数量及针对客户需求的配方。配方的成分及配比，系根据客户锅炉结焦形成的原因结合应用场景所形成，包括两组分、三组分、四组分和五组分配方。
　　2018年9月4日，被告尤某禹与其妻子共同设立湖北纳禹新能源科技有限公司（以下简称“纳禹公司”），主要经营范围为工业自动化设备、机电产品、环保设备、水处理药剂、化工产品及原料、环保填料等产品的研发、生产、销售与技术咨询。2019年4月1日，尤某禹应聘到明灯公司工作，劳动合同期限为2019年4月1日至2022年4月30日，任高级技术经理，从事技术研发，于2019年6月14日被任命为技术部副总经理。
　　一审当庭对明灯公司产品经理寇某智能手机中钉钉系统存储的即时通信记录进行核对显示：寇某曾于2019年1月3日、6月5日分别向明灯公司技术部副总经理胡某发送明灯公司作为涉案技术秘密载体的2018年发货统计表和2019年发货统计表，下载复制次数分别为3次和5次。高某为明灯公司行政专员，在一审庭审时称，胡某离开明灯公司后，尤某禹拿到了胡某使用过的电脑，该电脑是给明灯公司技术部专用的。高某对电脑里有什么内容，以及尤某禹如何拿到该电脑，均不清楚。尤某禹曾向其申请使用胡某的电脑，其向尤某禹称，该台电脑有密码，需要破解密码。在明灯公司还未作出答复的时候，2019年7月8日，尤某禹通过钉钉即时通信告诉高某：“密码不用问了，我把他电脑密码破解删除了”。尤某禹通过破解电脑开机密码知晓了明灯公司当时全部的高炉结焦抑制剂配方。后尤某禹又通过原料采购人员知晓了原料采购渠道，通过产品回访和调研知晓了明灯公司的客户名单。2019年8月19日，尤某禹从明灯公司离职后，开始在纳禹公司生产销售结焦抑制剂，其产品采用与明灯公司产品相似的包装、装潢和规格，并广告声称纳禹公司生产的新产品纳禹结焦抑制剂有效解决了有色冶金、垃圾发电等行业的烟道炉膛结焦、结渣、过热器余热、锅炉积灰等问题，能够保障烟气通畅，提高换热面工作效率。此外，尤某禹离职后继续向明灯公司员工和离职员工刺探和窃取明灯公司新的客户信息，企图向明灯公司客户销售纳禹公司生产的产品。在明灯公司对尤某禹提起商业秘密侵权诉讼时，尤某禹在朋友圈威胁要公开其掌握的配方，并将结焦抑制剂价格从2万多元降到1万元以下。
　　原告明灯公司向广东省深圳市中级人民法院[1]（以下简称“深圳中院”或“一审法院”）提起诉讼，请求其判令禁止尤某禹披露结焦抑制剂的成分及配方，纳禹公司立即停止生产、销售结焦抑制剂，纳禹公司与尤某禹连带赔偿明灯公司经济损失200万元。2020年8月7日深圳中院立案受理。此前明灯公司曾于2019年12月30日向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，起诉纳禹公司、尤某禹和王某艳侵害其商业秘密，后撤诉。一审法院认为，由于明灯公司与纳禹公司、尤某禹均未提供因侵权导致明灯公司受损或纳禹公司、尤某禹因侵权获利数额的确切证据，且明灯公司曾向湖北省武汉市中级人民法院提交的起诉状中称涉案结焦抑制剂产品的配方属于明灯公司多年前研发出来的、处于技术低端地位的技术方案，明灯公司将该部分技术纳入了2020年拟淘汰的技术行列，明灯公司的部分非研发人员也被许可接触该部分拟淘汰技术，尤某禹使用该技术秘密只能生产出效果较差的产品，酌定纳禹公司、尤某禹赔偿明灯公司经济损失及维权合理费用10万元。同时判决尤某禹对外不得披露明灯公司涉案的结焦抑制剂产品的成分及配方的技术秘密，纳禹公司立即停止使用明灯公司的涉案技术秘密生产、销售结焦抑制剂产品。
　　被告纳禹公司与尤某禹不服一审判决，上诉至最高人民法院[2]（以下简称“最高院”或“二审法院”），并在二审期间提交了九份新证据，用以证明明灯公司主张的结焦抑制剂配方不构成技术秘密。最高院经审理认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，于2022年11月24日判决驳回上诉，维持原判。
　　二、律师评析
　　1. 未经公司同意，私自获取离职员工交接电脑并破解密码后获得技术秘密，应认定为盗窃
　　本案中，尤某禹在未经公司同意的情况下，私自获取离职员工交接电脑，未经公司许可破解电脑开机密码后获取电脑中的技术秘密，并在离职后使用非法获取的技术秘密，通过自己成立的纳禹公司生产结焦抑制剂产品，最高院认定尤某禹违反保密要求，以不正当手段获取技术秘密后向其控制的纳禹公司披露并使用涉案技术秘密生产同类产品，尤某禹和纳禹公司共同侵害了明灯公司的技术秘密，判决赔偿10万元。从商业秘密民事侵权定性和赔偿的角度看是清楚而明确的；而在商业秘密刑事犯罪法律适用的问题上，还需要考虑不同的行为类型，区分获取行为是《刑法》219条第1款第1项的“盗窃”还是“其他不正当手段获取”，又或是《刑法》第219条第1款第3项规定的“违法保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”等在实践中有着重要意义。笔者在《员工违规将技术秘密发个人邮箱是盗窃行为》一文中[3]，分析了定性盗窃的理由，即有效避免无法根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“《解释（三）》”）第5条第1款第1项以涉案技术秘密的合理许可费认定损失数额因而不构成犯罪的困境[4]。笔者认为，尤某禹在公司任职时无权接触公司2018、2019发货统计表中记载的商业秘密，在未获得公司准许的情况下，通过破解离职员工电脑开机密码的方式获取明灯公司的技术秘密，与笔者刚发表的《计算机程序目标代码技术秘密刑事案评析》中的破解行为类似，均应当认定为盗窃，详细分析请见《将研发数据传至个人电脑是盗窃行为构成侵犯商业秘密罪》一文。
　　2. 在被诉侵权人不能提供技术信息合法来源的情况下，反推被诉侵权人存在不当获取、披露、使用行为，无需进行同一性比对
　　二审中，尤某禹、纳禹公司虽然提交了其结焦抑制剂产品配方以证明其产品与明灯公司的技术秘密配方不相同。最高院认为，首先，上述材料缺乏产品研发或者生产过程中形成的原始资料予以佐证，真实性无法核实，不足以证明其产品配方与涉案技术秘密不构成实质相同；其次，“接触+实质相同”是《反不正当竞争法》第32条第2款第1项列举的初步表明商业秘密受到侵犯的情形之一，该证明方法的适用是在被诉侵权人有接触技术秘密的可能性、技术信息之间构成实质相同，且在被诉侵权人不能提供技术信息合法来源的情况下，反推被诉侵权人存在不当获取、披露、使用行为。如果权利人有初步证据表明其技术秘密受到侵害的，则无需按照上述证明方法予以证明。本案中，明灯公司已提供证据表明其技术秘密受到尤某禹、纳禹公司侵害并且存在进一步被尤某禹披露的风险，而尤某禹、纳禹公司未能反证其未实施被诉侵权行为，故无需就涉案技术秘密与被诉侵权产品配方是否构成实质相同进行比对。退一步讲，即便纳禹公司的产品与涉案技术秘密配方存在区别，纳禹公司仍然存在使用涉案技术秘密的高度盖然性。根据《商业秘密民事司法解释》第九条的规定，使用技术秘密的行为并不限于在生产经营活动中直接使用技术秘密，对技术秘密进行修改、改进后的使用，也属于反不正当竞争法所称的技术秘密使用行为。笔者曾撰文《技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准》，对非法使用的证明方法做了详细分析，很欣慰在本案的司法实践中得以体现。
　　3. 本案所涉行为包括非法获取、非法披露和非法使用并以公开配方相威胁，情节恶劣社会危害性严重，本应适用惩罚性赔偿以警示
　　尤某禹2019年4月1日应聘到明灯公司工作，7月8日未经公司许可私自拿走离职员工交回公司的电脑，以破解电脑密码的方式获取公司的技术秘密。8月19日尤某禹从明灯公司离职后，将所获取的技术秘密披露给纳禹公司并使用涉案技术秘密生产销售侵权产品结焦抑制剂。本案被诉的系列侵权行为均发生在2019年《反不正当竞争法》修改之后。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《商业秘密民事司法解释》)第28条、29条的规定，应当适用2019年修正后的《反不正当竞争法》[5]。
　　笔者在《在职期间成立新公司后非法使用经营秘密并伪造函件挖走客户被判五倍惩罚性赔偿》一文中针对主张惩罚性赔偿倍数的组织证据问题提出了系列建议，包括侵权人主观恶意程度、是否有多项侵犯商业秘密行为类型并存、是否以侵权为业、是否导致涉案商业秘密部分或者全部为公众所知悉的角度等。本案中，被告尤某禹在实施被诉的系列侵权行为后，还继续向明灯公司人员刺探新的客户信息，企图向明灯公司客户销售纳禹公司生产的产品。明灯公司提起商业秘密侵权诉讼，尤某禹在朋友圈威胁公开其掌握的配方，并将结焦抑制剂价格从2万多元降到1万元以下，使明灯公司的商业秘密随时有被公开风险。尤某禹的侵权行为十分恶劣，危害后果严重，本案满足适用惩罚性赔偿的要件，而从判决书中所述诉请看未见权利人主张适用惩罚性赔偿，且在实际损失和侵权获利证据的举证问题上重大缺失，只获赔10万元着实遗憾。业界或许并不完全知道深圳中院和最高院就技术类知识产权案件的审判压力大到什么程度，特别是最高院的案件积压数量和审理周期问题已是迫在眉睫。当然是否主张惩罚性赔偿是权利人的决定，能否做好案件是法律人的主观态度和能力问题，这些本无意评价。只因笔者深刻体会到技术秘密案件司法审判所耗费的精力和成本太大，从某种意义上讲，本案确有不珍惜技术秘密司法审判资源之嫌，可惜啊！
【注释】
[1] 一审案号：（2020）粤03民初5769号民事判决。
[2] 二审案号：(2022)最高法知民终275号民事判决。
[3] 见李德成 白露 著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》，2022年11月第1版，第257-265页。
[4] 《解释（三）》第五条第三款 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。
[5]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：人民法院审理侵犯商业秘密民事案件，适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前已经发生且持续到法律修改之后的，适用修改后的法律。第二十九条：本规定自2020年9月12日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。本规定施行后，人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定；施行前已经作出生效裁判的案件，不适用本规定再审。